Europe

La SNCM a touché, mais a déjà coulé : bataille sur fond d’aides d’État

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Il y a des signes qui ne trompent pas. L’Histoire réserve son lot de coïncidences parfois cocasse…

Fin d’année 2012, vents et marées font du Napoléon Bonaparte un navire en perdition, à moitié coulé (à moitié pardonné ?), mais qui reprendra du service quelques temps après l’avarie. Toutefois, pas pour longtemps car la SNCM disparaîtra 4 années plus tard…

La SNCM, c’est la société nationale maritime de Corse-Méditerranée qui fut entreprise à capitaux majoritairement publics, avant d’être progressivement cédée puis privatisée, puis re-cédée pour être rebaptisée Maritime Corse Méditerranée et devenir la filiale de la Corsica Maritima.

Face à ce coup de Trafalgar pour le Napoléon Bonaparte et le reste de la flotte, la SNCM voit sa disparition renaître de ses écoutilles par la récente décision du Tribunal de première instance de l’Union Européenne du 1er mars 2017.  Là aussi (l’année commence fort à ce propos), c’est pour de vieilles histoires d’aides d’État incompatibles avec les règles du traité et qui n’ont jamais été récupérées par l’État.

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d50556941eb7d74ed0b32ef6659e87492f.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyKchz0?text=&docid=188488&pageIndex=0&doclang=fr&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=391682.

Les faits litigieux se passent sur la période 2007 à 2013 correspondant à la durée de la délégation de service public conclue entre la SNCM (et son co-délégataire la CNM) et l’office des transports de la Corse (OTC) pour la gestion globale des offres de transport assurant la liaison entre le continent et l’île de beauté. Le cahier des charges de la délégation prévoyait en ce sens deux services: le service de base assuré toute l’année pour les passagers et le fret et le service complémentaire assuré pendant la période estivale pour les seuls passagers. Pour la réalisation de ces services, le délégataire bénéficiait de compensations financières. À partir de là, la croisière a commencé à s’amuser…

Dès la signature du contrat de DSP, le seul concurrent de la SNCM lors de la procédure de mise en concurrence, évincé, a saisi la Commission européenne au motif que le titulaire du contrat percevait des aides illégales et en conséquence, distordait la concurrence (plainte consolidée entre 2007 et 2010). La Commission européenne confirme cette analyse par décision du 2 mai 2013, dans laquelle elle reconnaît que le SNCM a perçu des aides d’État, illégales mais compatibles pour le service de base, et illégales et incompatibles s’agissant du service complémentaire. Elle enjoint donc l’État à récupérer les aides irrégulièrement versées (à hauteur de 220 Millions d’euros) auprès de la SNCM.

La décision du Tribunal de première instance de l’Union européenne vient confirmer l’obligation de récupération de l’aide incompatible et rejette les recours formés par l’État français et la SNCM. Mais, c’est surtout sur l’identification de compensations d’obligations de service public que la présente décision apporte des précisions. En ce sens, la décision fait un retour fracassant sur la notion de SIEG et d’obligations de service public (1); et confirme les risques supportés par les concessionnaire et par les concédants, lorsque les COSP sont requalifiés en aides d’État (2).

1- L’obligation de service public et création d’un SIEG : le rôle central de la carence du marché

L’interventionnisme public dans la sphère concurrentielle a, depuis plus d’un siècle, sans cesse interrogé la doctrine et le juge administratif sur ses possibilités et ses limites. Seul s’est substitué le curseur d’analyse, et l’échelle géographique.

C’est d’abord à l’aune du champ de compétence de la personne publique et de la nature même du service public que la question s’est posée. Le service public, activité d’intérêt général poursuivie par une personne publique, ne pouvait avoir comme objet que la satisfaction de besoins strictement d’intérêt général. Le service public est alors  » antinomique avec la logique économique « (Ritleng (D.), « Financement du service public et aides d’État », A.J.D.A., 2004, p. 1011.). De la sorte, il faut des « circonstances exceptionnelles » pour qu’une collectivité locale puisse intervenir dans la sphère économique (C.E., 29 mars 1901, req. n°94580, Sieur Casanova, Leb., 1901, p. 333 ; S. 1901.3.73, note Hauriou (M.) https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007635142).

Trois décisions ont par la suite marqué un tournant dans cette exclusion par principe et par nature du service public des activités économiques. D’abord, la décision du Tribunal des Conflits, Société commerciale de l’Ouest Africain qui relève qu’un service public peut être exploité « dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire » (T.C., 22 janv. 1921, req. n°00706, Société commerciale de l’Ouest africain, Leb., p. 91, D., 1921.3.1, concl. Matter (P.) ; S., 1924.3.34, concl. Matter (P.)https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007607592). Formulation reprise par le Conseil d’État dans sa décision Société générale d’armement, consacrant définitivement la présence de « services industriels publics » (C.E., 23 déc. 1921, Société générale d’armement, Leb., p. 1109 ; R.D.P., 1922.74, concl. Rivet.). Puis, le Conseil d’État est venu borner la création de ces services publics industriels et commerciaux par une décision Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers (C.E., Sect., 30 mai 1930, req. n°06781, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, Leb., p. 583. https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007637242). À cette occasion le juge considère que « les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l’initiative privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ».

À cette époque, distinction entre SPA et SPIC, et conditions de création de ce dernier sont intimement liées. La carence de l’initiative privée y joue un rôle fondamental, puisqu’il est le pivot principal de l’intervention de la personne publique. La carence, c’est la reconnaissance du besoin de production ou de service chez les administrés. C’est aussi la reconnaissance de son absence ou de sa mauvaise exécution. Et, lorsque ce besoin insatisfait touche le plus grand nombre, il est un besoin d’intérêt général qui justifie la création d’un service public. Le curseur est donc celui de l’intérêt général par le prisme de la carence de l’initiative privée.

Avec l’avènement du marché économique et des règles de la concurrence, ce curseur s’est sensiblement déporté vers l’intérêt économique soit l’intérêt du marché. Cette logique a abouti à une égale concurrence entre personnes publiques et opérateurs privés (C.E., Avis, 8 nov. 2000, Jean-Louis Bernard Consultants, R.F.D.A., 2001, p. 112. https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000008031533&fastReqId=915287025), et in fine à reconnaître que la création d’un service public de nature économique n’est pas un accident « parce que nul particulier ne s’en est chargé, et qu’il importe de les assurer dans un intérêt général (…) »( T.C., 1921, préc., concl. Matter (P.)) mais parce qu’il est d’intérêt public de satisfaire ce besoin qui peut naître « notamment » de la carence de l’initiative privée (C.E., Ass., 31 mai 2006, req. n°275531, Ordre des avocats au barreau de Paris, Leb., concl. Casas (D.), R.F.D.A. 2006, p. 1048. https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008244457). C’est en ce sens que le droit européen préfère à la notion de service public, celles de service d’intérêt général (SIG) et de service d’intérêt économique général (SIEG). En tant qu’activités économiques, et par nature services transgenres, les SIEG ne se soucient que peu des distinctions SPA/SPIC purement interne. Seule compte la présence d’une activité économique et celle d’obligations de service public (C.J.C.E., 19 mai 1993, aff. C-320/91, Paul Corbeau, Rec. C.J.C.E., p. I-2533.)

Car, en effet, ce qui caractérise le service public ou les SIG, c’est la présence de sujétions particulières, d’obligations de service public qui sont inexistantes dans la sphère privée et qu’une entreprise « si elle considérait son propre intérêt commercial, (…) n’assumerait pas ou n’assumerait pas dans la même mesure ni dans les mêmes conditions » (Règlement (CEE) n° 1191/69 du Conseil, du 26 juin 1969, relatif à l’action des États membres en matière d’obligations inhérentes à la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable, en vigueur, Art. 2). En droit interne, ces obligations se confondent avec les principes tirés des Lois de Rolland (continuité, égalité, mutabilité). En droit européen, ces obligations sont plus modernes et participent à la qualité, la transparence, la continuité territoriale et tarifaire, etc.

Dans notre affaire République française contre Commission européenne, le juge de première instance rappelle à cet égard ce qu’est un SIEG et ce qui en fait la particularité. Le SIEG, c’est l’activité économique qui est grevée d’obligations de service public et qui a un champ d’intervention « nécessaire et proportionné » par rapport au besoin de service public. Or, c’est sur l’identification de ce besoin de service public qu’une interrogation, et non des moindres, est soulevée. Ainsi, pour le juge européen, « la démonstration de l’existence d’un besoin réel de service public est liée à celle de l’existence d’une carence de l’initiative privée. En d’autres termes, c’est sur la base d’un constat de carence de l’initiative privée qu’est déterminé le besoin réel de service public » (§ 104).

Que doit-on comprendre ici par cette formulation ? Qu’il y aurait désordre chez les avocats au barreau de paris ?

On y voit deux interprétation possibles.

Soit, effectivement, le juge européen fait des SIEG une catégorie d’activités qui ne peuvent être poursuivies qu’en l’absence d’initiative du marché. Alors un service public créé sans carence n’est pas un SIEG (sans toutefois ne plus être un service public…).

Mais, le Conseil d’État a déjà reconnu la possibilité de créer un service public économique alors qu’il n’y avait pas de carence de l’initiative privée (C.E., 3 mars 2010, req. n°306911, Département de la Corrèze, Leb., p. 652 ; R.J.E.P., 2010, n°678, p. 30, note Pelissier (G.) ; J.C.P.G., 2010, n°28, p. 1476, chron. Plessix (B.) ; R.L.C., 2010, n°24, p. 30, note Clamour (G.) ; A.J.D.A., 2010, n°22, p. 1251, étude Nicinski (S.), Glaser (E.), Jeanneney (P.-A.) ; n°17, p. 957, concl. Boulouis (N.) ; J.C.P.A., 2010, n°25, p. 33, note Idoux (P.) ; R.L.C.T., 2010, n°58, p. 34, note Glatt (J.-M.) ; Contrats et Marchés publ., 2010, n°4, p. 23, note Eckert (G.). https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000021924812). Dès lors, on croit peu en cette solution qui revient sur l’égale concurrence, fleuron du marché européen.

Soit, le juge européen exclut pour ces services publics créés sans carence de l’inititative privée, le bénéfice des dérogations au droit de la concurrence et au droit des aides d’État. En d’autres termes, par ce jeu du SIEG musical, le service public est un SIEG par l’activité mais n’est pas un SIEG par l’économie. Le gestionnaire du service public se voit priver du bénéfice du régime dérogatoire lié aux SIEG. Il ne peut prétendre, ni aux dérogations prévues à l’article 106 § 2 T.F.U.E., ni aux compensations d’obligations de service public sur le fondement de la jurisprudence Altmark trans. (C.J.C.E., 24 juil. 2003, aff. C-280/00, Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg c/ Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Rec. C.J.C.E. 2003, p. I-07747.). Cela paraît largement plus probable puisque, bien que les personnes publiques puissent intervenir dans la sphère concurrentielle en justifiant d’un intérêt public, elles ne peuvent le faire qu’en respectant la liberté de commerce et d’industrie et le droit de la concurrence. Ainsi, lorsqu’elles interviennent, elles doivent se conformer aux mêmes règles que les entreprises concurrentes et s’abstenir d’user des avantages que leur statut procure pour distordre la concurrence (C.E, Ass., 30 déc. 2014, req. n°355563, Société SNC ARMOR,  https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000029998350&fastReqId=788467225&fastPos=1). En l’occurrence, en souhaitant créer un service complémentaire, sans carence de l’initiative privée, et dans un environnement fortement concurrentiel et sans démontrer une quelconque différence par la présence de sujétions particulières à la mission confiée par DSP, l’OTC ne pouvait verser des compensations financières sans modifier le jeu entre concurrents.

On voit ici l’illustration des propos de S. Ziani qui, dans ses travaux, a démontré que la notion d’obligations de service public était, au-delà de la question des sujétions matérielles, le moyen d’évaluer économiquement des prestations non réalisées par le marché (Du service public à l’obligation de service public, L.G.D.J., 2015). L’arrêt du TPIUE le rappelle ici vivement aux personnes publiques. L’interprétation de la jurisprudence Altmark trans., et des règles issues du paquet Almunia, se trouve enrichie par ces considérations. Elle rappelle surtout ô combien il est primordial de respecter à la lettre les conditions d’octroi des COSP. La sécurité juridique des conventions de concession et l’équilibre économique de l’exploitation l’imposent ici sensiblement.

2- La requalification des COSP en aide d’État : complexité et impossibilité pratique de la récupération auprès des récipiendaires

Lorsque le gestionnaire d’un SIEG assume des obligations de service public, il est en droit de demander leur compensation sur la base des surcoûts qui imputent son exploitation. La jurisprudence Altmark trans. parle de COSP plutôt que d’aides d’État dans cette situation, mais fixe quatre conditions cumulatives pour y prétendre. Il s’agit:

«     -     premièrement, l’entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies ;

     -     deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente ;

     -     troisièmement, la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations ;

     -    quatrièmement, lorsque le choix de l’entreprise à charger de l’exécution d’obligations de service public n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations ».

Ces quatre conditions cumulatives ont des incidences directes sur le cahier des charges des contrats de concession. D’abord, l’obligation de service public est un supplément d’activité non poursuivi par la sphère concurrentielle et qui doit faire l’objet d’une évaluation par le marché. Pour y parvenir, l’autorité publique a deux méthodes. Soit elle concède dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence suffisamment représentative pour s’assurer des coûts de l’exploitation (en l’occurrence, deux soumissionnaires, ce n’est pas suffisant selon le TPIUE). Soit, elle recourt à une évaluation par comparaison avec des services et des entreprises analogues sur le marché (très approximatif et subjectif pour le coup).

Puis, l’obligation de service public est un facteur de déséquilibre économique significatif dans les conventions de concession. Car ce n’est que si l’exploitation, par une analyse des recettes « y relatives« , est toujours en déséquilibre économique, que l’autorité publique est en droit de compenser le déséquilibre. Le risque d’exploitation transféré au concessionnaire, doit demeurer. La COSP n’a pas pour vocation à constituer une garantie de seuil de rentabilité (Directive 2014/23/UE, §19).

Enfin, l’obligation de service public impose une comptabilité analytique. Dans la logique du contrat de concession, cette comptabilité analytique est garante du flêchage des COSP vers le financement des seuls surcoûts d’exploitation. Elle est garante aussi de la définition suffisante du bénéfice raisonnable auquel le concessionnaire peut prétendre.

Si l’autorité publique n’est pas en mesure de satisfaire ces conditions cumulatives, le régime applicable n’est plus celui des COSP, mais celui des aides d’État. C’est alors les conditions de l’article 107 et suivants T.F.U.E. qui doivent cette fois être respectées. Or, si le non respect des conditions d’Altmark trans. ne sonne pas le glas du financement public, il lui met quand même un bon bâton dans les roues. Le versement d’une aide d’État est toujours soumis au délai de standstill pendant lequel il n’est pas possible de verser l’aide tant que la Commission ne s’est pas prononcée sur la compatibilité et la validité de l’aide d’État. Toutefois, en prévoyant la compensation financière du concessionnaire dans un contrat déjà exécuté ou en cours d’exécution, les sommes correspondantes ont déjà en tout ou partie été versées. Elles sont alors irrégulières, même si elles sont compatibles. Il revient alors à l’État de les récupérer avec les intérêts de retard. Les conséquences, on les connaît… (Voir l’article sur la convention entre l’État et le SIDE).

Dans cette affaire, c’était 220 millions d’€ qui ont été mis en exergue. 220 millions d’€ qui, s’ils devaient être remboursés par un quelconque concessionnaire, entraînerait irréductiblement le déséquilibre irréversible de l’exploitation avec l’obligation de résilier le contrat. Tout du moins, on ne voit pas comment faire autrement. Le concessionnaire a peu de chances de voir des recours en responsabilité pour faute ou sans faute aboutir (lui même aurait dû alerter l’autorité publique et être diligent…); la mutabilité des conventions de concession ayant été muselée, il n’est pas plus probable qu’il soit possible d’en modifier les clauses ou d’en prolonger la durée sans l’avoir prévue ab initio dans le cahier des charges (V. à ce sujet, Hoepffner (H.)« La nouvelle directive Concessions.- Sécuriser le cadre juridique des concessions et préserver la liberté des concédants : une conciliation impossible ? », Europe, n°6, Juin 2014, étude 5).

À moins que l’État décide de ne pas mettre en oeuvre l’obligation qu’il a de récupérer les sommes auprès du récipiendaire. Dans ce cas, et comme dans l’affaire en question, il s’expose à un recours en manquement sauf à démontrer un cas de force majeure. Est-ce que la disparition de la société récipiendaire est en mesure d’en constituer un ? La Cour de Justice s’est toujours fendue de cet obstacle, reconnaissant que l’obligation de récupérer l’aide État illégale n’est pas éteinte du fait d’une liquidation (C.J.C.E., 15 janv. 1986, aff. 52/84, Belgique c. Commission, Rec. p. 89 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A61984CJ0052). Et, qu’en cas de liquidation puis de rachat du bénéficiaire, le programme de cession doit prendre en compte l’aide illégale, notamment en imposant la cession selon les prix du marché. À défaut, la liquidation est un moyen de contourner l’illégalité, et l’effectivité des décisions prises par le juge européen (C.J.U.E., 13 octobre 2011, aff. C-454/09, Commission c. Italie, § 36 http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=fr&num=C-454/09).

Surtout, c’est la question de la continuité économique entre le cédé et le cessionnaire qui est soulevée à travers la liquidation du bénéficiaire. Car, dans sa jurisprudence Ryanair, la Cour de justice a clairement relevé qu’en toute hypothèse, la continuité économique suite à la cession d’actifs et pour la poursuite de la même activité, n’annulait pas la distorsion de concurrence créée avant la liquidation. Et, qu’en l’occurrence, l’obligation de remboursement de l’aide d’État illégale devait peser sur le cessionnaire (C.J.U.E, 13 juin 2013, aff. C-287/12 P, Ryanair Ltd c. Commission européenne, République italienne et Société Alitalia Compagnia Aerea Italiana SpA, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=138391&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=33109). Tel est le cas lorsque les actifs transférés le sont entre entités du même groupe, ou que la cession porte sur l’intégralité des actifs aux fins de poursuivre l’activité précédente du cédé.

Faut-il être un peu fataliste pour reconnaître, au final, qu’être récipiendaire c’est peu ou prou pas évident. Soit, il faut assurer l’exploitation d’un service public avec une aide, et subir les assauts des concurrents. Soit, il faut assumer les risques juridiques et financiers de l’irrégularité de l’aide perçue, jusqu’à disparaître tout au fond des abîmes.

Abysse repetita, il est fort à parier que d’autres feux de détresse ne manqueront pas d’illuminer le ciel de feus-récipiendaires abusés. L’État français lui, n’a pas peur de surfer sur cette vague; même s’il est le recordman des pénalités infligées suite à un recours en manquement sur manquement depuis 2005. C’était à l’occasion d’une affaire relative à la vente de poissons (C.J.C.E., 12 juill. 2005, aff. C-304/02, Commission des Communautés européenne c. République française, Rec. p. I-06263 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d62921d24111c84c32b2a48f42493c1e10.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4PahqNe0?text=&docid=60408&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=148457).

Peut-être qu’au fond, l’État n’a pas le pied marin..

L.M.

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