Service public

Contrat de délégation de service public : l’existence préalable du service public réaffirmée par le Conseil d’État

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C’est à la fin de l’année 2016, déjà riche en contenu (ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concessions, https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031939947&categorieLien=id; et son application par le Décret n°2016-86 du 1er février 2016, https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031963717&categorieLien=id), que le Conseil d’État a bouclé en beauté l’année placée incontestablement sous le signe de la Délégation de service public/Concession. La crise d’identité que vit ces contrats s’est trouvée magnifiée par la décision qui fera l’objet de la suite des développements. Car, si elle peut paraître tout à fait anodine, cette décision soulève diverses problématiques qui connaîtront de futurs échos en jurisprudence, et devront être éludées par le juge administratif (ou européen ? ou le premier avec le costume du deuxième !).

Cette décision qui ne manque pas de faire saliver le lecteur qui a dérivé sur cette page et qui s’est délecté de cette brève introduction, est celle du Conseil d’État rendue le 9 décembre 2016, Commune de Fontvieille, terre source d’inspiration d’Alphonse Daudet (c’est sur le site de leur office du tourisme).

(https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000033581197&fastReqId=1122444166&fastPos=1).

Cette décision a permis à la Haute Cour de ressortir son vieux fonds (sans mauvais jeu de mots.. bon d’accord il est mauvais) d’outils d’identification du service public. Oui, faut-il le rappeler, en l’absence d’une législation, ou d’une qualification explicite par la personne publique, c’est par la technique du faisceau d’indices qu’un service public est révélé. On ne citera pas les nombreuses décisions de principe qui usent célébrement de ce faisceau, dont Union syndicale des industries aéronautiques (1956), Sieur Narcy (1963), Ville de Melun (1990)A.P.R.E.I.(2007), etc. etc.

Plus précisément, on pourrait placer la décision Commune de Fontvieille dans la droit lignée de l’arrêt commune d’Aix-en-Provence où le juge administratif a souhaité rappelé qu’avant de parler de délégation de service public, il fallait qu’il y ait effectivement un service public. Et, en l’occurrence, ce service public pouvait naître de l’activité d’une personne privée (association) et être reconnue a posteriori d’activité de service public. Le plus simple est de reprendre le considérant qui est ici clair :  » lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d’une personne publique de la dévolution d’une mission de service public. Son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l’intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu’aucune règle ni aucun principe n’y font obstacle, des financements. »

C’est sur ce dernier point que l’arrêt Commune de Fontvieille décide de revenir : le contrôle de la personne publique sur les modalités de fonctionnement et d’organisation de l’activité (1). Car, en l’absence d’un tel contrôle, point de service public. Et s’il n’y a pas de service public, et bien il n’y a pas non plus de délégation de service public. Jusque là, tout va bien, dirions nous ? En fait non, tout ne va pas bien. Enfin, pas tout à fait bien. Car le droit des concessions est passé par là. Et que s’il n’y a pas de contrat de délégation de service public, cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas de concession. Et là, on peut s’y perdre. Surtout lorsque, fondamentalement, le contrat passé par la personne publique est conclu comme une délégation de service public, en a le goût, en a l’odeur, mais n’en est pas. Et même si en droit français, on connaît la crise identitaire des contrats (exemples : la concession de travaux ? d’aménagement ? le marché de mobiliers urbains ? le marché d’entreprise et de travaux publics ? et plus largement le mécanisme de l’occupation privative du domaine public?), il s’avère que là, le législateur interne a été contraint par le législateur européen. Il faut, en conséquence, redéfinir ce qu’est une concession, et voir comment un contrat qui n’est pas une délégation de service public, est soumis à un régime juridique désormais équivalent (2).

1 – La délégation de service public: un contrat ayant pour objet l’exécution du service public

On ne va pas revenir dessus tant cela paraît tautologique, mais la délégation de service public est un contrat qui porte sur un service public. Plus précisément, c’est un contrat conclu entre une personne publique et un cocontractant public ou privé, et qui lui en transfère la gestion. Le but de l’opération est alors d’externaliser le service public auprès d’un professionnel qui est censé disposer d’un meilleur savoir-faire, de plus de moyens financiers, mais aussi qui a vocation à exploiter des activités économiques. Là non plus, ce n’est pas le sujet (même s’il pourrait faire l’objet d’un futur post) mais l’activité de service public pour la personne publique et pour ses usagers est en parallèle une activité économique, un marché à part entière, pour les opérateurs économiques, ou les entreprises (comme la jurisprudence europénne l’appelle – C.J.C.E., 23/04/1991, Höfner; http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61990CJ0041).

Mais pour contractualiser sur quelque chose, faut-il que ce quelque chose existe avant. Ici, ce n’est pas tant que la personne publique contractualiserait sur de l’inexistant – toute activité d’intérêt général n’est pas nécessairement un service public – mais elle ne saurait le faire par la voie d’une délégation de service public. C’est un peu comme dire que la personne publique conclut une concession de travaux publics, alors qu’il n’y a pas de travaux à faire, mais d’une prestation à rendre… En l’espèce, il n’y avait aucun doute sur la nature d’intérêt général du contrat passé entre la commune de Fontvieille et l’exploitante des sites touristiques. Pourrait-on même dire qu’ « activité d’intérêt général » est une qualification a minima, car on ne dénombre pas les exemples dans lesquels le développement touristique, l’exploitation touristique ou la gestion d’activités touristiques ont été clairement qualifiés comme des activités de service public. Par exemple, tel était le cas dans un arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon en 2014, concernant un centre de loisirs de la Commune de Méjannes-le-Clap où il est expressément fait mention d’un service public. Le litige était en l’occurrence porté sur la responsabilité de la Commune et du département du Gard quant à des nuisances supposées d’un centre de loisirs situé sur ladite commune et la propriétaire de terrains voisins (et exploitante de gites). La requérante invoquait à cette occasion le défaut de contrôle de la personne publique sur son délégataire et sur le fonctionnement du service public. Et, si ce moyen a achoppé, il faut retenir que le contrôle de la personne publique sur le cocontractant est, certes, une caractéristique classique des contrats administratifs, mais aussi, une caractéristique spécifique d’une activité de service public.

En ce sens, l’arrêt Commune de Fontvieille revient sur « l’indice contrôle » pour identifier la présence ou non d’une activité de service public innomée. Fort de son bloc de précédents jurisprudentiels, le juge est en mesure d’identifier un service public lorsque : 1) l’activité est d’intérêt général ; 2) la personne publique exerce une tutelle, un contrôle sur l’activité; 3) et bien que cela ne soit plus une condition nécessaire (C.E., 1990, Ville de Melun https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007757467; C.E., 2007, A.P.R.E.I. https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000018259406) l’existence d’une/de prérogative(s) de puissance publique. En présence des deux premières conditions, il y a service public. Mais, en l’espèce, mis à part le caractère d’intérêt général des missions poursuivies effectivement par l’exploitante des sites touristiques, il n’était pas dit grand chose sur les modalités de fonctionnement ou d’organisation de l’activité. Ou plutôt, il était laissé « carte blanche » à l’exploitante puisque le juge relève «  l’absence d’implication dans l’organisation de l’exploitation touristique des sites en cause de la commune  ». Absence manifestée par le fait que la commune s’était bornée «  à fixer les jours d’ouverture et à imposer à l’intéressée de respecter le caractère historique et culturel des sites dont elle devait assurer l’exploitation mais n’a exercé de contrôle ni sur le montant des droits d’entrée, ni sur les prix de vente des produits vendus sur les sites, ni sur les horaires d’ouverture des sites et n’a prescrit à la preneuse aucune obligation relative, notamment, à l’organisation de visites guidées ou d’activités culturelles ou à l’accueil de publics particuliers, qu’eu égard, au surplus, à la faculté donnée à la preneuse de révoquer la convention à tout moment et à la brièveté du préavis applicable  ».

À défaut de tutelle explicite de la personne publique, le Conseil d’État se résout à ne pas qualifier sur la base de son faisceau d’indices, l’activité en service public. Peut-on néanmoins suggérer le doute dans cette affaire ? Bien sûr, le contrôle de la personne publique sur l’organisation et le fonctionnement du service public passe inévitablement par la définition de l’économie de l’activité (tarifs, redevances, droits d’entrée, prix, et autres synonymes de paiement par le bénéficiaire), ainsi que par les modalités d’exécution de l’activité (horaire, missions, sujétions, etc.). Or, s’il n’y avait pas un contrôle total sur l’activité, il y avait bien un contrôle résiduel qui dictait les grandes lignes directrices de l’activité. On pourrait même parler de sujétions, obligations de service public quant à l’accessibilité (jours d’ouverture contraignants) et quant à la nature de l’activité (respect de l’affectation des sites touristiques). Quant au fait d’une possible rupture conventionnelle à tout moment, elle n’est pas une singularité du contrat ici contesté, mais l’expression simple du pouvoir de résiliation unilatérale des personnes publiques pour motif d’intérêt général commun à tout contrat administratif.

Pourrait-on même dire qu’il n’y aurait rien eu de choquant à cela tant le droit des contrats administratifs subit une spécialisation coiffée par un vent de libéralisme. Les parties sont de plus en plus sollicitées pour régler entre elles les clauses par lesquelles elles s’engagent. Elles sont même sommées de se faire confiance, et de s’engager par le contrat. Du moins c’est ce que la loyauté contractuelle suppose, et ca tombait bien, le Conseil d’État l’a consacré dans une feria d’arrêts successifs (désolé pour les nîmois, basques, landais et consorts, mais il s’agit des arrêts Béziers I et II : voir http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du-Conseil-d-Etat/Assemblee-28-decembre-2009-Commune-de-Beziers). Et qui dit loyauté contractuelle, confiance et libérté contractuelle, dit aussi gestion plus libérale qui se concilie avec un droit de regard de la collectivité cocontractante (C.E., 1963, Narcy). Or, ici, celui de la commune de Fontvieille n’a pas suffit au Conseil d’État. Et on se risquera à dire, d’un point de vue personnel, que malheureusement quantité vaut mieux que qualité. Et nombre de délégations de service public, avec pour le coup un véritable service public bien comme il faut, font l’objet d’un contrôle publique famélique, insuffisant quoique  » complet  » (on renvoie à cet égard aux rapports publics de la Cour des comptes sur la gestion des services publics de distribution de l’eau potable et de l’assainissement…).

En dépit de délégation de service public, faute de service public, la convention conclue entre la commune de Fontvieille et sa cocontractante, devait simplement être regardée comme une convention d’occupation du domaine public (« titre précaire« ; occupation d’ouvrages publics, du domaine public, activité d’intérêt général). Point final ? Pas si sûr, car la directive 2014/23/UE et sa (ses) transposition(s) sont intervenues depuis lors. Et, en outre, la convention pourrait être qualifiée de concession, tout comme une délégation de service public. On serait ainsi en présence de deux contrats du même type, et aux mêmes caractéristiques formelles; le critère de l’objet n’ayant alors aucune quelconque importance.

2 – La délégation de service public: un contrat ayant pour forme la concession

On va tâcher d’être moins long ici, même si on ne voit pas le temps passé lorsqu’on s’amuse… La délégation de service public, on l’a dit, est un contrat qui emporte la dévolution du service public vers un cocontractant. Feu la loi Sapin (1993) consolidée par la loi MURCEF (2001), précisait que pour être délégation de service public, le contrat devait organiser une « rémunération substantiellement liée aux résultats d’exploitation«  (C.G.C.T., ex-Art. L.1411-1). Consécration législative a posteriordes arrêts Préfet des Bouches-du-Rhône contre Commune de Lambesc (https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007917184&dateTexte=) et autres Commune de Guilherand-granges (https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007984038&fastReqId=110410159&fastPos=1)et SMITOM Seine-et-Marnais (https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000008001262), cette condition de rémunération s’est imposée comme élément de définition de la délégation de service public. En somme : Rémunération substantiellement liée aux résultats d’exploitation = DSP ≠ Marché public. Et tout aussi en somme, Rémunération substantiellement liée aux résultats d’exploitation ± Redevances perçues sur les usagers (je fais des économies de mots de cette manière !).

Nombreuses ont été les critiques sur ce critère qui en éclipsait un autre, celui du risque et péril. Vous savez (ou pas) le concept des risques et périls qui a traversé l’âge d’or des concessions de service public et qui en a même permis l’émergence pour les distinguer des autres contrats de l’administration. Pour ceux qui seraient en manque de doctrine, Maurice Hauriou expliquait « D’une façon générale, la concession est une opération par laquelle un particulier se charge à ses frais, risques et périls, du fonctionnement d’un service public et, le cas échéant, de l’exécution de travaux publics, grâce à un octroi temporaire de droits de puissance publique effectué d’une façon règlementaire, grâce aussi à une rémunération prévue contractuellement et résultant généralement de taxes qu’il reçoit l’autorisation de percevoir sur les usagers du service » (Précis de droit administratif et de droit public, Paris : Dalloz, 12ème éd., 2002, p. 940.).

Or, la rémunération substantiellement liée aux résultats d’exploitation (et en plus c’est long à dire…) ne permettait qu’imparfaitement de : 1) démontrer le risque d’exploitation 2) Distinguer par le mode de rémunération les DSP et d’autres contrats n’ayant pas pour objet le service public (exemple: Marché public de mobiliers urbains). Il a fallu attendre un Re-revirement de jurisprudences pour revoir le risque « économique » comme critère de la délégation de service public. La décision Département de la Vendée synthétise ainsi la situation: la DSP est un contrat qui porte sur le service public, et qui transfère au délégataire un risque économique significatif. Risque économique qui a pour indice, notamment, la rémunération substantiellement (tatata) d’exploitation (C.E., 2008, Département de la Vendéehttps://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000019737263&fastReqId=28269271&fastPos=1; La jurisprudence européenne avait, elle, depuis longtemps fait du risque d’exploitation son critère de distinction entre concessions et marchés publics, nota; « L’élément clef (…) pour pouvoir rattacher le rapport visé au régime de la concession est en effet le fait d’assumer le risque lié à la gestion du service «  , La Pergola (A.), conclusions sous l’affaire BFI Holding aff. C-360-96, du 19 février 1998, Rec. C.J.C.E., 1998, p. I-06821 : http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dbc23227c8f93d4aaa84d78ecfe6c8435c.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuNb3b0?text=&docid=43633&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=369377).

Désormais, les noeuds au cerveau sont (presque) finis. L’article 5 de l’ordonnance du 29 janv. 2016 dispose «   Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. (…) « . D’accord. Et les délégations de service public ? Et bien c’est l’article L.1411-1 C.G.C.T. qui dispose à son tour que «  Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.  » (Sans trop savoir pourquoi, les délégations de service public demeurent auprès des collectivités territoriales, mais pas au niveau de l’État. Cela n’a pas d’importances, mais du coup si cela n’en n’a pas, pourquoi maintenir l’appellation dans l’un et pas l’autre ?).

Après cette dérive, on en revient à notre arrêt. DSP = Concession lorsqu’il y a transfert d’un risque d’exploitation; DSP ≠ Convention d’occupation du domaine public sans service public ; Convention d’occupation du domaine public sans service public =  Concession lorsqu’il y a transfert d’un risque d’exploitation. Et oui, puisque l’ordonnance et la directive relatives aux concessions ne font pas mention expresse ni à un objet de « service public », ni à un objet de « travaux publics ». Du coup, service public ou pas, si le contrat de la personne publique organise le transfert du risque d’exploitation vers le cocontractant, et bien ils seront soumis au régime juridique des concessions. Et, dans notre affaire, il n’est pas exclu de penser que tel aurait été le cas sous l’empire de la nouvelle ordonnance.. Car si la personne publique ne contrôle pas complétement les modalités d’exploitation des sites touristiques, elle n’intervient pas non plus financièrement. Cette relation très libérale est parfaitement en cohérence avec la notion de droit d’exploiter, contrepartie du risque d’exploitation des concessions. D’ailleurs, en se rémunérant directement sur les entrées sur les sites touristiques et en se « dérbouillant » seule, l’exploitante assume véritablement le risque d’exploitation (conf. Département de la Vendée, 2008).

On en conclut, tout comme un bien plus éminent auteur qui a posé quelques lignes de commentaire sur cette décision (et qui dépasse notre humble note juridico-mique): le droit des contrats est en  » mutation » (Sestier (J.-F.), J.C.P.A., n°8, Février 2017, p. 2062). En fait, le droit fait muter nombre des contrats administratifs pour les remplacer (ou les intégrer dans?) par seulement deux, la concession et le marché public. Deux remarques finales. D’abord, il faut rappeler qu’essentiellement pour ne pas dire seulement, les textes relatifs aux marchés publics et concessions ne concernent que la question de procédure de mise en concurrence. Peu d’informations en découlent sur la véritable exécution et la gestion de tous les jours des contrats. Ainsi, on sait ce qu’une modification substantielle entraîne la remise en concurrence du contrat, mais on ne sait que peu comment mesurer la modification substantielle (car avant, il faut avoir déterminé la valeur du contrat … et pour les concessions, il faut même avoir estimé la durée quand les contrats sont supérieurs à 5 ans … et quoique définis, pas mal de juristes, chargés de mission et techniciens vont entrer en état de stress traumantique lorsqu’il va falloir organiser une procédure et/ou la passation d’un avenant… La preuve, il n’y a qu’à regarder les fiches « didactiques » de la D.A.J., qui laissent perplexes sur le sujet…).

Puis, la qualité de service public, objet du contrat demeure fondamentale dans l’exécution du contrat. Car, dans le cas d’une concession, les sujétions, obligations de service public, ont des effets sur l’équilibre économique du contrat. Ce qui, au demeurant, ne devrait pas être le cas des conventions qui n’ont pas pour objet le service public. Mais le service public n’est pas la seule typologie d’activités d’intérêt général. En droit européen, on parle même préférablement de service d’intérêt général et, en matière d’activité économique, de services d’intérêt économique générale. Et, là aussi, ces services à l’européenne ne recoupent pas nécessairement notre dichotomie en droit interne (pour lecture complémentaire, il y en a beaucoup mais par exemple, voir Voisset (M.),  » Le service public autrement. De quelques effets du droit communautaire sur le droit français des services publics industriels et commerciaux », RFDA 1995 p.304). Ainsi, l’arrêt Commune de Fontvieille aurait bel et bien pu être un contre-exemple. Parce que l’activité d’intérêt général aurait pu être qualifiable de service d’intérêt général quand bien même elle n’est pas reconnue en activité de service public (pour une étude complète, v. Ziani (S.), Du service public à l’obligation de service public, L.G.D.J., 2015). Et, parce que si les sujétions d’exploitation, même faiblement imposés à l’exploitante des sites touristiques, avaient donné lieu à une contrepartie (compensation) de la part de la personne publique, cette contrepartie aurait pu être valide dans les conditions de la jurisprudence Altmark (C.J.C.E, 2003, http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=fr&num=C-280/00 : définition précise des obligations de service public, calcul transparent fondé sur une pondération moyenne des coûts du marché, compensation totale des surcoûts augmentée d’un bénéfice raisonnable). Mais alors, on aurait eu une convention, avec des obligations de service public compensées, mais sans service public ? On en doute. Le postulat aurait sans doute été différent. Et le service public aurait probablement été reconnu, non par le critère de l’objet, mais par le critère financier.

 L.M.

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